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正文
文：吴取彬 隆安（上海）律师事务所 合伙人、律师
在二手房（存量房）买卖中，买卖双方往往都约定，一方违约导致另一方行使合同解除权的，违约方应向守约方支付房屋总价款20%的违约金。
对于动辄几百万甚至几千万元的房价来说，总房价20%的违约金，于普通老百姓而言简直就是一笔巨款。
那么实务中，如果买方违约，导致卖方单方面行使合同解除权的，作为卖方真的能够拿到合同约定的房屋总价款20%的巨额违约金吗？
搞清这个问题，我们先来看看《民法典》合同编关于违约金的规定：
《民法典》第585条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。（本条与原《合同法》相关条款没有本质区别）
根据上述条款的规定，法律支持当事人关于违约金的约定，但是，该条第二款又明确授予人民法院或仲裁机构的自由裁量权，即一旦违约方认为违约金过高，要求人民法院或仲裁机构予以调整，而守约方又无法证明实际损失的情况下，人民法院或仲裁机构就会依法调整违约金的数额。
在司法实践中，这类调整违约金的案例比比皆是，完全看裁判者的心情及认知，而且调整违约金属于自由裁量权范畴，除非极不合理，否则即便上诉，二审法院一般也不改判。
本文给大家带来4个买方违约，卖方依法行使合同解除权的案例（均是二审案例），看看法院判决支持违约金的混乱比例。
说句实话，看完这些案例，你会觉得你约定20%的高额违约金，在法官眼里只不过就是个“笑话”。
案例一、买方违约，卖方解除合同，房屋买卖总价款520万元，约定违约金20%，法院判决45万违约金。实际违约金占比为8.65%。
案件索引
案号：（2020）沪02民终号
徐子枫与仲雅斐、朗权利房屋买卖合同纠纷案
关于违约金标准，上海市第二中级人民法院认为：
徐子枫主张应按合同约定的20％标准支付违约金，仲雅斐、朗权利则认为违约金过高要求法院予以调整。一审法院考虑到涉案合同履行情况、违约程度、卖方损失等因素，酌情确定仲雅斐、朗权利支付徐子枫违约金45万元，尚属合理，应予维持。
案例二、买方违约，卖方解除合同，房屋买卖总价款308万元，合同约定违约金20%，法院判决10万违约金，实际违约金占比为3.246%
案件索引
案号：（2020）沪02民终9313号
高玉琴、宋继勇等房屋买卖合同纠纷案
关于违约金标准，上海市第二中级人民法院认为：一审法院结合合同履行情况、朱**新的过错程度及高玉琴、宋继勇、宋欢的实际损失，酌定朱**新应当承担违约金10万元，扣除双方一致同意没收的房款5万元外，朱**新还应另行偿付高玉琴、宋继勇、宋欢违约金5万元，并无不妥，本院予以认同，故对朱**新的上诉请求不予支持。高玉琴、宋继勇、宋欢上诉主张一审法院酌定朱**新承担违约金10万元过低，不足以弥补其实际损失，但高玉琴、宋继勇、宋欢提供的证据尚不足以证明其主张，故本院对其上诉理由不予采信。
案例三、买方违约，卖方解除合同，房屋买卖总价款2120万元，约定违约金20%，法院判决40万违约金。实际违约金比例为总房价款的1.886%
案件索引：
案号：（2020）沪02民终8380号
董琦与戴岚房屋买卖合同纠纷案
关于违约责任认定及违约金，上海市第二中级人民法院认为：由于董琦既未提供其已办妥银行贷款手续的相关证据，亦未提供其在2019年11月13日已具备现金支付剩余房款能力的证据，故一审法院认定董琦违约，应按合同约定承担违约责任，于法有据。同时一审法院鉴于戴岚对于交易的停滞负有责任以及双方过错程度、实际损失等因素，对违约金金额酌情调整为40万元，并无不妥，本院予以维持。
案例四、买方违约，卖方解除合同，房屋买卖总价款840万元，约定违约金20%，法院判决100万违约金。实际违约金比例为总房价款的11.9%
案件索引：
案号：（2020）沪01民终2755号
张雪萍与宋娇娇房屋买卖合同纠纷
本案中，一审法院依法调整违约金总金额为1,000,000元，买方仍然认为过高，上海市第一中级人民法院认为：双方在《上海市房地产买卖合同》中约定了违约方应支付守约方相当于总房价款20%的违约金。张雪萍在一审中提出合同约定的违约金过高。根据相关规定，违约金的调整应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素。故一审法院在综合考虑上述因素的情况下对违约金进行了调整，酌减后的金额亦属合理。张雪萍上诉主张酌减后的金额仍然过高，但缺乏有效证据佐证，故本院不予采纳。
从上述几个案可以看出，二手房买卖中违约金的裁判标准是多么混乱，最低的违约金仅占合同总价款的1.89%，最高的为11.9%。法院在判定违约金是否过高以及调低违约金幅度是总以“违约金的调整应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素”为理由，然后一槌敲定违约金的具体数额。
因此，法院考量的因素，也是我们律师在代理此类案件中需要关注的几个因素。
考量因素之一关于实际损失的情况
实际损失是违约金调整基础，可以说是重中之重，其他所有的考量因素只不过是在此基础上兼顾考虑。在司法实践中,当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般认定为“过分高于造成的损失”（原《合同法》司法解释二第29条规定）。
针对二手房买卖中，由于买方违约导致卖方解除合同的，作为卖方最难证明的就是实际损失情况，同样买方就更难证明卖方的实际损失情况。因此，在实务中，除非卖方能够证明实际损失究竟是多少，否则只要买方一提出约定的违约金过高，必将面临法院依法调整违约金，而调整违约金后，一方不服再上诉的话，法院就会根据“谁主张、谁举证”的基本原则来分配举证责任。例如，本文案例二中卖方（上诉人）认为法院判决的违约金过低，不能弥补实际损失，而法院直接将损失过低的举证责任分配给卖方，而卖方又举证不能，最终二审败诉，法院只判决了10万元的违约金；本文案例四中，法院在调整违约金为人民币100万元的情况下，买方（上诉人）仍然认为违约金过高，但是却没有证据证明，而被法院驳回。
因此，在处理此类案件时，尽量说服法官将损失的举证责任分配给相对方，以期获得较好的判决结果。
考量因素之二关于合同履行情况
在房屋买卖合同纠纷中，如果买方仅存在轻微违约行为而达到合同解除条件时，卖方即行使合同解除权的情况下，可适当降低违约金数额，而买方存在根本违约，比如根本无力支付购房款，导致合同无法继续履行的情况下，违约金调整的幅度可能会比较小。
考量因素之三过错程度
在房屋买卖中，买受方主观过错程度较小或者卖方也有过错时,可以适当调整违约金的数额。在买方属于恶意违约的情况下,例如双方当事人签订合同后,遇到房地产调控政策，房地产价格突然下跌时，买方违约不买，此时违约金的调整幅度可能就较小。
考量因素之四预期利益等其他因素
就房屋买卖合同本身而言，在房价比较稳定的情形下，买方的违约导致卖方行使合同解除权的，一般不会严重影响卖方预期利益实现，除非双方在合同中已约定卖方获得的房价款需要用于特定的用途，比如换房、或其他重要投资等，否则，一般难以考量卖方预期利益的受损情况。除此以为，法院还会考虑标的金额大小、当事人情况、当事人的经济能力情况等等来综合考虑。
虽然，在房屋买卖中，你约定了合同总价款20%的违约金，但是在法院人眼里，你想拿到违约金，必须面临上述诸多考量因素，可以说有些违约金的调整幅度，超出我们认知，但是约定违约金比不约定一定要好！不约定违约金，在一方违约后，另一方只能主张损失赔偿，那么守约方将更加被动。
如果你一定要拿到20%的违约金话，建议利用定金罚则，约定高额的定金条款，或在合同中约定双方均放弃请求人民法院和仲裁机构调整违约金的权利，例如（2019）最高法民申3344号案例中，最高院就支持当事人的约定，认定放弃调整违约金的权利对当事人均有约束力，没有调整违约金。但是，上述案例并非指导性案例，在司法实践中即便有相应的约定，法院仍然有可能依据公平原则等依法调整违约金。
虽然，房屋买卖中，买方违约后，卖方想拿到买方20%的违约金，可以说几乎不太可能，但是，该约定高额的违约金还是要约定，至少对相对方有一个震慑力，让对方积极履行合同义务。
（PS：如需转载，请关注“房地产法律研究”公众号后留言，3月24日统一开通白名单）
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